Podstawa opodatkowania w loterii audioteksowej

Zgodnie z art. 73 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych podstawą opodatkowania podatkiem od gier stanowi w loterii audioteksowej jest przychód organizatora loterii audioteksowej uzyskany z tej loterii. Ustawodawca nie zdefiniował jednakże pojęcia „przychodu organizatora”. Praktyka ukształtowała pogląd, iż pod pojęciem przychodu organizatora należy rozumieć tak zwaną wartość revenue share, czyli przychód na numerze SMS Premium uzyskiwany od operatorów, który to numer wykorzystywany jest na potrzeby organizacji loterii audioteksowej.

W praktyce organizatorami loterii są najczęściej agencje zintegrowanej komunikacji lub wręcz producenci lub importerzy promowanych produktów, którzy korzystają z usług niezależnych podmiotów, które działają jako tak zwani agregatorzy, których zadaniem jest umożliwienie uczestnictwa w loterii przez wysyłanie SMS-ów na wskazany numer, integracja ruchu SMS pochodzącego od różnych operatorów, przesyłanie uczestnikom informacji przygotowanych przez organizatora oraz przekazywanie organizatorowi loterii uzyskanych wpływów z tytułu organizacji loterii po potrąceniu wynagrodzenia zatrzymanego przez operatorów, jak i po potrąceniu należnego wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji agregatora. Podmioty pełniące rolę agregatorów wykonują swoje czynności zarówno na podstawie umów zawieranych z organizatorem loterii, jak i operatorami telekomunikacyjnymi.

Sytuacja taka rodzi pytanie, czy podstawą opodatkowania powinna być wartość revenue share, jaką agregator otrzymuje od operatorów telekomunikacyjnych, czy też wartość revenue share, jaką organizator otrzymuje od agregatora. Różnica pomiędzy tymi wartościami, stanowi bowiem prowizję agregatora z tytułu świadczonych przez niego usług. Parafrazując, natura wątpliwości skupia się na kwestii zasadności pomniejszenia wartości przychodu na numerze, na którym organizowana jest loteria audioteksowa o wynagrodzenie (koszty i marżę) agregatora.

Z wyroku WSA w Krakowie z dnia 10 czerwca 2011 r. (Sygn. akt I SA/Kr 608/11) oraz wyroku NSA z dnia 30 lipca 2013 r. (Sygn. akt II FSK 2334/11) wynika, iż kwoty przekazywane przez operatorów telekomunikacyjnych agregatorowi (koszty i prowizja agregatora) zawierają wynagrodzenie należne agregatorowi od organizatora, gdyż zdaniem Sądu to organizator (a nie operatorzy telekomunikacyjni) ponosi koszty organizacji loterii.

Zatem wynagrodzenie agregatora jest kosztem organizacji loterii, który nie pomniejsza podstawy opodatkowania podatkiem od gier. Zdaniem Sądu, nie można utożsamiać kierunku przepływu środków finansowych (od operatorów do agregatora) z faktem zapłaty za świadczone przez agregatora usługi na rzecz tych operatorów. W przypadku loterii audioteksowej, to organizator jest „siłą sprawczą” całej transakcji i to na rzecz organizatora działa agregator.

Omówienie opisanego zagadnienia było przedmiotem artykułu opublikowanego w Dzienniku Gazecie Prawnej zat. „Przy loterii audioteksowej nie ma potrącenia kosztów” autorstwa Przemysława Molika, którego kwintesencją jest zdanie „organizator takiej zabawy może pomniejszyć podstawę opodatkowania jedynie o opłaty, jakie pobierają sieci komórkowe”.

dr Tomasz Makaruk